L’apport en compte courant à une société en difficulté : bienfait ou méfait ?

Article de Georges Teboulle 21 octobre 2020 (Dalloz.fr)

Com. 9 sept. 2020, F-D, n° 18-12.444

Nous savons qu’à la suite d’une liquidation judiciaire, la responsabilité des dirigeants de droit ou de fait peut être mise en cause pour demander, soit des sanctions pécuniaires, c’est-à-dire la mise à leur charge de tout ou partie du passif, soit des sanctions personnelles, c’est-à-dire en général, une interdiction de gérer pour une durée limitée.

La première procédure est engagée à la requête du liquidateur et la seconde à la requête du ministère public.

La première, qui seule nous intéresse ici, l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif (anciennement en comblement de passif), est prévue par l’article L. 651-2 du code de commerce. Ce texte prévoit que lorsqu’une liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider qu’elle serait supportée en tout ou partie par tous les dirigeants de droit ou de fait ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion.

Dès lors que le principe d’une insuffisance d’actif est acquis, la question de l’état de cessation des paiements est naturellement évoquée avec celle de l’incidence de l’aggravation du passif après la date qui aura été fixée par le tribunal, c’est-à-dire pendant la période suspecte (Com. 27 sept. 2016, nos 14-13.926 et 14-50.034, Rev. sociétés 2016. 767, obs. L. C. Henry ).

La question ici posée consiste à s’interroger sur la prise en compte des apports en compte courant effectués par les associés pendant cette période suspecte : peuvent-ils être considérés comme une réserve de crédit, c’est-à-dire un actif disponible pour la détermination de l’état de cessation des paiements ? D’une manière plus précise, lorsqu’il existe une activité déficitaire persistante, ces apports en compte courant peuvent-ils suffire à écarter le risque d’une sanction ?

Nous savons que l’abstention à agir en vue de l’obtention d’une augmentation de capital nécessaire à la survie de la société peut poser problème (Com. 12 juill. 2016 n° 14-23.310, Rev. sociétés 2017. 44, note J. Heinich  ; RJDA 2016, n° 889 ; BJE 2016.438, note T. Favario ; Dr. sociétés 2016, n° 216, obs. J.-P. Legros).

Si le bilan fait apparaître des pertes supérieures à la moitié du capital social, les associés doivent être consultés sur la poursuite de l’activité pour respecter les prévisions de l’article L. 223-42 du code de commerce (Paris, 17 févr. 2009, RJDA 2009, n° 564). Il convient, au surplus, que si l’assemblée générale se prononce en faveur de la poursuite d’activité, des mesures de recapitalisation soient prises (Com. 13 oct. 2015, n° 14-15.755, RJDA 2016 n° 136 ; BJS 2016. 157, note J. Heinich ; Dr. sociétés 2016, n° 87, note J.-P. Legros).

Nous savons, en outre, que l’omission de la déclaration de cessation des paiements dans le délai légal peut constituer une faute de gestion (Com. 4 nov. 2014, n° 13-23.070 P, D. 2014. 2238, obs. A. Lienhard  ; Rev. sociétés 2014. 751, obs. L. C. Henry  ; JCP E 2014. 1604, note P. Roussel Galle ; Gaz. Pal. 18 janv. 2015, p. 15 obs. F. Reille ; RPC 2015, n° 67, obs. A. Martin-Serf).

Par ailleurs, la responsabilité du dirigeant d’une société cible d’un LBO peut être écartée si, à la suite de mesures de restructuration adoptées, il n’avait pas pu redresser la cible en raison des remontées de dividendes exigées par la holding (Com. 16 déc. 2014 n° 13-25.028, Rev. sociétés 2015. 391, note D. Poracchia ).

Il convient cependant de préciser que les dirigeants d’une société qui a été acquise dans le cadre d’un LBO et qui a été mise ensuite en liquidation judiciaire ont été condamnés à supporter l’insuffisance d’actif pour avoir distribué des dividendes aux holding créées pour les besoins de l’opération. Les dirigeants de cette société ont ainsi souhaité payer, sans doute par priorité, le prêt qui avait été consenti à la holding pour acquérir la société. Il a été relevé que les pertes cumulées avaient été supportées en totalité au moyen d’avances en compte courant, aucun élément n’ayant été donné sur le chiffre d’affaires réalisé par la filiale concernée, la crise économique ne permettant pas d’envisager un retournement à brève échéance. Un soutien abusif avait donc été constaté par la cour d’appel qui n’avait pas été critiquée sur ces points (Com. 9 sept. 2020 n° 18-12.444, F-D).

Bien entendu, les apports financiers sont examinés à l’aune des difficultés constatées : il a été réaffirmé par la Cour de cassation que si, lors de la constitution de la société, les apports ont été insuffisants, cela ne peut constituer une faute de gestion car cette décision incombe aux associés et non aux dirigeants (Com. 10 mars 2015, D. 2015. Actu. 678 obs. A. Lienhard ; JCP E 2015. 1261, note B. Dondero ; APC 2015, n° 107, obs. J. Vallansan ; Gaz. Pal. 8/12 mai 2015, p. 14, obs. A.-F. Zattara-Gros ; Dr. sociétés 2015, n° 117, note J.-P. Legros ; RPC 2015, n° 187, obs. A. Martin-Serf).

En définitive, tout dépend de la détermination de la notion de cessation des paiements et de l’actif disponible qu’il y a lieu de prendre en compte. Rappelons que l’article L. 620-1 du code de commerce qui institue la procédure de sauvegarde suppose une absence de cessation des paiements mais une situation de difficulté que le débiteur n’est pas en mesure de surmonter. Toutefois le cœur du sujet figure dans l’article L. 631-1 du même code sur la procédure de redressement judiciaire avec la définition de la cessation des paiements sur l’impossibilité de faire face au passif exigible avec l’actif disponible. Il est précisé, à la suite d’une réforme de 2008 (ord. n° 2008-1345 du 18 déc. 2008, art. 75), que le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible n’est pas en état de cessation des paiements.

Nous savons que des liquidités apportées par le dirigeant peuvent être prises en compte (Com. 24 mars 2004, n° 01-10.927 P, D. 2004. 1022 , obs. A. Lienhard  ; ibid. 2143, obs. F. X. Lucas  ; JCP E 2004, n° 37, p. 1383, obs. P. Pétel ; JCP 2004, n° 110, obs. J. Vallansan). En outre, constitue un actif disponible une avance de trésorerie qui n’est pas bloquée ou dont le remboursement n’a pas été demandé (Com. 16 nov. 2010, n° 09-71.278, D. 2010. 2830, obs. A. Lienhard  ; ibid. 2011. 2069, obs. P.-M. Le Corre et F.-X. Lucas  ; Gaz. Pal. 7/8 janv. 2011 p. 25 obs. Reille ; Dr. sociétés 2011, n° 37, note J.-P. Legros).

C’est dans ce contexte qu’est intervenu un récent arrêt de la Cour de cassation (Com. 1er juill. 2020, n° 19-12.068) considérant que la preuve d’un apport en compte courant ne suffit pas à éviter la mise en place d’une procédure collective. Il a été, en effet, considéré que cet apport avait été anormal. Dans cette affaire, une entreprise avait été assignée en redressement judiciaire par un créancier avec une insuffisance d’actif concernant une dette de 96 705 €. Entre la demande de procédure collective et la date du jugement d’ouverture, l’associé avait apporté à son compte courant un montant de 300 000 € pour un capital social de 10 000 €. Cependant, la société n’avait pas de compte bancaire à son nom et les charges étaient réglées par le gérant ou par un tiers, la société n’ayant produit ni compte d’exploitation ni document prévisionnel.

Cet arrêt a donc été estimé que l’apport en compte courant était un financement anormal destiné à soutenir artificiellement la trésorerie de l’entreprise en dissimulant la persistance de son état de cessation des paiements. Cette solution peut surprendre car elle ajoute au critère légal concernant la prise en compte d’une réserve de crédit, en l’occurrence un apport en compte courant au titre d’un actif disponible.

En l’espèce, il apparaissait que l’activité de la société était des plus réduites et ne pouvait être poursuivie que grâce au soutien de l’associé. Dès lors, et sans entrer dans le détail de ce dossier, ne peut-on considérer que le paiement du passif exclut l’état de cessation des paiements ? En revanche, si l’apport en compte courant a pour but d’éluder l’ouverture d’une procédure collective sans payer le créancier, cela pourrait poser problème dès lors que la créance ne serait pas litigieuse.

En outre, nous savons qu’il existe une difficulté au titre des start-up dont l’activité est chroniquement soutenue par des apports des associés, soit en capital, soit en compte courant, l’activité étant notoirement insuffisante pour couvrir les frais de fonctionnement de la société dont la viabilité et la rentabilité ne sont visibles qu’à moyen terme, leur pérennité devant être mesurée à l’aune d’apports futurs qui ne sont pas garantis (F. Julien, Regard juridique sur le financement des start-up, Banque et Droit n° 186, 5 août 2019, revue-banque.fr).

Dès lors, comment faire le tri entre les apports qui permettent d’assurer une trésorerie positive et une apparence de solvabilité et ceux qui ont vocation à payer naturellement un passif pour permettre la poursuite de l’activité et le développement d’une entreprise qui repose sur un projet en cours de validation ? Cette question est épineuse et nécessite sans doute un examen au cas par cas. Pour autant, si l’associé « joue le jeu » et finance le passif, ne convient-il pas de s’en estimer satisfait dès lors qu’il assume son risque car à terme, il court bien entendu le risque de ne pas être remboursé de ses apports, la société étant en définitive défaillante ?

Doit-on considérer qu’un apport en compte courant peut avoir un caractère « anormal » ? Bien entendu, la fraude corrompt tout et s’il existe une volonté de fraude, celle-ci doit être réprimée. Pour autant, il apparaît sain et normal qu’un associé apporte en compte courant des sommes destinées à favoriser le fonctionnement d’une société pour payer son passif courant et subvenir à ses besoins.

C’est plutôt le contraire qui pourrait être répréhensible, même si en l’état, nous savons que le devoir de l’actionnaire n’est qu’une expression courante et sans doute pas une obligation légale (Gaz. Pal. 6 juin 2016, n° 263 h1, p. 4, n° hors série ; colloque Droit & Commerce avec notamment les interventions d’A. Couret, G. Terrier et A. Mouillard, J.-L. Mercier, F. Kopf et F.-X. Lucas, J. Mestre).

À cet égard, comme cela est fréquemment constaté, le droit des sociétés peut fournir des réponses divergentes (v. not. le fait qu’en l’absence d’une convention particulière ou statutaire, un associé peut demander le remboursement de son compte courant à tout moment, même lorsque la société fait face à des difficultés financières, Aix-en-Provence, 6 juill. 2017, n° 15/05231, Memento sociétés commerciales F. Lefebvre, nos 1945 et 1948 ; Com. 24 juin 1997, n° 95-20.056 P, D. 1998. 178 , obs. J.-C. Hallouin  ; RTD com. 1998. 153, obs. C. Champaud et D. Danet  ; RJDA 1997, n° 1349 ; 8 déc. 2009, n° 08-16.418, Rev. sociétés 2010. 37, obs. A. Lienhard  ; RTD com. 2010. 359, obs. C. Champaud et D. Danet  ; RJDA 2010, n° 246) quelle que soit la situation financière de la société (Versailles, 2 avr. 1999, n° 96/8453, RJDA 1999, n° 788 ; Paris, 24 févr. 2015, n° 13/20394, RJDA 2015, n° 343).

Une société poursuivie en remboursement peut demander les délais de paiement prévus à l’article 1343-5 du code civil (« Le juge peut, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, reporter ou échelonner, dans la limite de deux années, le paiement des sommes dues »). Cependant, une clause statutaire ou une convention peut subordonner le remboursement à l’existence d’une trésorerie suffisante (Com. 9 oct. 2007, n° 06-19.060 F-D, RJDA 2008, n° 41) ou à la reconstitution de fonds propres à un certain niveau (Paris, 12 déc. 2007, n° 05/15941, RJDA 2008, n° 526).

En conclusion, notre jurisprudence doit rester lisible et claire pour des investisseurs, déjà peu enclins à assumer une part de risque.

Le soutien à une entreprise en devenir doit être encouragé, ce qui implique que les apports des associés ne soient pas vus, a priori, avec défiance et comme un soutien abusif, en cas d’échec ultérieur.

L’analyse a posteriori peut être redoutable, et pas forcément juste.

Notre droit devrait mieux prendre en compte que la prise de risque est féconde et qu’elle ne doit pas être découragée. Notre économie en a besoin.